La disciplina relativa alla durata e alla modificazione dei contratti pubblici costituisce uno dei segmenti più sensibili del diritto amministrativo contemporaneo. L’intera costruzione normativa, culminata nel Decreto Legislativo n. 36 del 2023, muove da un cardine imposto dal diritto eurounitario: il divieto di affidamento senza gara. Questo divieto, tutt’altro che formale, rappresenta la garanzia sostanziale dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e trasparenza che permeano l’ordinamento comunitario e si riflettono direttamente sull’azione amministrativa.
Sin dagli anni Novanta, con la legge n. 537 del 1993, il legislatore italiano ha introdotto un divieto generale e inderogabile di rinnovo dei contratti pubblici, volto a evitare che la Pubblica Amministrazione possa eludere l’obbligo di procedere mediante gara. Tale divieto è stato poi confermato nel D.Lgs. 50/2016 e definitivamente consolidato nel nuovo Codice dei Contratti del 2023. L’idea di fondo è che ogni rinnovo, anche quando formalmente neutro, costituisca un nuovo esercizio dell’autonomia negoziale e quindi una nuova aggiudicazione, incompatibile con i principi di concorrenza.
La giurisprudenza amministrativa e l’ANAC hanno costantemente ribadito che il rinnovo non rappresenta la prosecuzione di un rapporto già in essere, ma una vera e propria rinegoziazione tra le stesse parti, anche se il corrispettivo resta invariato. È proprio la rinnovata volontà negoziale, in assenza di un confronto competitivo, a integrare la violazione dei principi comunitari. In questa prospettiva, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza Commissione c. Italia del 18 settembre 2019 (C-526/17), ha affermato che anche una semplice proroga di una concessione, se altera in modo sostanziale la durata o le condizioni del contratto, richiede una nuova procedura di evidenza pubblica.
Da questa impostazione è scaturita la distinzione, oggi pacificamente accolta, tra rinnovo e proroga. Il primo, come detto, è vietato perché comporta una nuova volontà negoziale; la seconda, invece, può essere ammessa solo nei limiti rigorosi fissati dalla legge, laddove si tratti di un mero differimento del termine finale del contratto, senza alcuna alterazione sostanziale del contenuto del rapporto.
L’articolo 120 del D.Lgs. 36/2023: codificazione della distinzione tra proroga fisiologica e proroga tecnica
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha dato veste normativa a un’evoluzione giurisprudenziale che, negli anni, aveva tentato di conciliare l’esigenza di garantire la continuità dell’azione amministrativa con l’obbligo di gara. L’articolo 120 del D.Lgs. 36/2023, intitolato “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia”, riprende la struttura già delineata dall’art. 106 del precedente codice ma la rielabora, separando nettamente la proroga contrattuale – definita “opzione di proroga” – dalla proroga tecnica o funzionale.
La prima, disciplinata dal comma 10, costituisce un’estensione fisiologica del rapporto, inserita fin dall’origine nei documenti di gara e negoziata come clausola di opzione. La seconda, prevista dal comma 11, è invece un rimedio straordinario e temporaneo, finalizzato unicamente ad assicurare la continuità del servizio pubblico nelle more della nuova gara.
In entrambi i casi il Codice conferma l’influenza dei principi di risultato e di fiducia, ma ribadisce che l’unico modo per legittimare una prosecuzione del contratto è la previsione preventiva (nel caso della proroga contrattuale) o la dimostrazione di una necessità oggettiva e imprevedibile (nel caso della proroga tecnica). Ogni altra forma di estensione resta equiparata a un affidamento diretto in violazione dei principi concorrenziali.
La proroga contrattuale come meccanismo fisiologico
L’opzione di proroga è lo strumento ordinario con cui la Stazione Appaltante può estendere la durata del contratto, ma solo se ciò è stato espressamente previsto nella lex specialis. Essa trova fondamento nel regolamento negoziale originario e rappresenta una facoltà, non un obbligo, esercitabile in genere unilateralmente dall’amministrazione.
L’esercizio dell’opzione è subordinato a precisi presupposti di trasparenza: deve essere previsto nel bando, deve essere quantificato con esattezza e il suo valore economico deve essere incluso nella stima complessiva del contratto ai fini del calcolo delle soglie. Ciò impone alla Stazione Appaltante una programmazione economica completa, che consideri la durata massima potenziale del rapporto, evitando così di sorprendere gli operatori con modifiche successive.
Sul piano economico, la proroga contrattuale non implica rinegoziazione delle condizioni: le clausole restano immutate e l’unico meccanismo di adattamento ammesso è quello della revisione dei prezzi, se previsto nel bando. La recente giurisprudenza, in particolare la sentenza del Consiglio di Stato n. 3404 del 15 aprile 2024, ha chiarito che la proroga non comporta automaticamente l’adeguamento ai prezzi di mercato più bassi, a meno che ciò non sia previsto dalla clausola di opzione. In mancanza di una previsione espressa, il contratto continua a produrre i propri effetti alle condizioni originarie.
La proroga tecnica come istituto di eccezione
Ben diversa è la natura della proroga tecnica, che costituisce una misura eccezionale, finalizzata esclusivamente a evitare l’interruzione di servizi essenziali quando, per cause oggettive e non imputabili alla Stazione Appaltante, non è ancora stato possibile concludere la nuova gara. Essa svolge la funzione di un vero e proprio “contratto ponte”, garantendo la continuità operativa nelle more dell’affidamento successivo.
L’ammissione a tale regime è subordinata a condizioni rigorose. Deve esservi un ritardo non imputabile alla PA, e l’interruzione del servizio deve comportare un pregiudizio grave per l’interesse pubblico. La proroga tecnica è, in altre parole, un rimedio patologico che presuppone una situazione di emergenza amministrativa, giustificata solo dalla necessità di non interrompere un servizio essenziale.
Sul piano temporale, la durata della proroga deve essere limitata al tempo strettamente necessario per la conclusione della nuova procedura di affidamento. Un’estensione prolungata o reiterata costituisce una violazione del principio di concorrenza e si traduce in un affidamento diretto mascherato.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 7630 del 2025, ha ulteriormente ristretto l’ambito applicativo dell’istituto, chiarendo che la proroga tecnica non può essere disposta quando sia venuto meno il rapporto fiduciario con l’appaltatore uscente, ad esempio per inadempimenti. L’elemento fiduciario diventa così un limite sostanziale, che impedisce alla PA di perpetuare rapporti contrattuali con soggetti inaffidabili, anche a costo di un’interruzione temporanea del servizio.
L’abuso della proroga e le responsabilità amministrative
Uno dei fenomeni più criticati dalla dottrina e dagli organi di controllo è l’uso distorto della proroga tecnica come strumento di gestione ordinaria dei contratti. L’ANAC ha più volte censurato tale prassi, ricordando che la proroga tecnica è ammessa solo in casi eccezionali e non può essere utilizzata per sopperire alla mancata programmazione delle gare.
La giurisprudenza amministrativa, come nel caso del TAR Lombardia (sent. n. 268 del 2025), ha qualificato come illegittima la proroga disposta in assenza di motivazioni oggettive e tempestive. Analogamente, la Corte dei Conti ha ritenuto fonte di responsabilità erariale la proroga disposta senza i necessari presupposti di legge. In particolare, la sentenza n. 123/2024 della Sezione Giurisdizionale Centrale d’Appello ha sancito che l’uso reiterato o ingiustificato della proroga tecnica comporta un danno erariale per violazione dei principi di buon andamento e concorrenza.
Quando la proroga illegittima preclude lo svolgimento di una nuova gara, l’operatore economico che ne subisce il pregiudizio ha diritto al risarcimento per perdita di chance, qualora dimostri di avere avuto concrete possibilità di aggiudicarsi il nuovo affidamento.